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Ein Wärmepreissystem steht und fällt mit seiner rechtlichen Belastbarkeit. Kernstück ist dabei die Preisgleitklausel als Instrument, mit dem Fernwärmeversorger ihr Kostenrisiko über lange Vertragslaufzeiten hinweg absichern. Kaum ein anderer Baustein des Wärmelieferungsvertrags ist so streitanfällig, und kaum einer wird vom BGH so regelmäßig nachjustiert. Wer hier unsauber arbeitet, riskiert nicht nur die Unwirksamkeit seiner Klauseln, sondern im schlimmsten Fall des gesamten Preisregimes.
§ 24 Abs. 4 S. 1 AVBFernwärmeV verlangt, dass Preisänderungsklauseln zwei Elemente angemessen berücksichtigen: Ein Kostenelement, das die Kostenentwicklung bei Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme abbildet, und ein Marktelement, das die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt widerspiegelt. Das Kostenelement dient primär den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Versorgers, dem Marktelement kommt demgegenüber eine Korrekturfunktion zu. Es soll einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Versorger und Kunde sicherstellen (BGH, Urt. v. 01.06.2022 – VIII ZR 287/20, Rn. 28). Dabei kommt bei der Ausgestaltung von Preisänderungsklauseln Versorgungsunternehmen ein eigener Gestaltungsspielraum zu (BGH, Urt. v. 19.7.2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 51).
Für das Kostenelement gilt der Grundsatz der Kostenorientierung, nicht der Kostenechtheit. Wichtig für die Vertragsgestaltung ist dabei insbesondere die Unterscheidung zwischen Grund- und Arbeitspreis: Dem Grundpreis werden die fixen Bereitstellungskosten zugeordnet, dem Arbeitspreis die variablen Erzeugungs- bzw. Bezugskosten. Nur beim Arbeitspreis ist ein Marktelement zwingend erforderlich, während beim Grund- oder Bereitstellungspreis, der unabhängig vom Wärmemarkt die anfallenden Investitions- und Vorhaltekosten abbildet, regelmäßig kein Marktelement geboten ist (BGH, Urt. v. 1.6.2022 – VIII ZR 287/20, Rn. 30).
Erzeugt ein Versorger die Wärme nicht selbst, sondern bezieht sie von einem Vorlieferanten (z.B. MHKW), tritt an die Stelle der Erzeugungskosten die Entwicklung der eigenen Wärmebezugskosten (BGH, Urt. v. 19.7.2017 – VIII ZR 268/15, Rn. 37 ff.).
Für das Marktelement hat der BGH die Bezugnahme auf den Wärmepreisindex des Statistischen Bundesamts als zulässig anerkannt. Der Index bildet über die Positionen Gaszentralheizung, Ölzentralheizung und Fernwärme den Wärmemarkt in seiner Gesamtheit ab, ohne auf einzelne Energieträger oder lokale Märkte beschränkt zu sein (BGH, Urt. v. 27.9.2023 – VIII ZR 249/22, Rn. 32; BGH, Urt. v. 20.12.2023 – VIII ZR 309/21, Rn. 60 f.). Eine Klausel, die sich dagegen allein auf einen Brennstoffindex für den eingesetzten Energieträger stützt, genügt den Anforderungen an das Marktelement nicht (BGH, Urt. v. 6.4.2011 – VIII ZR 273/09).
Praktisch am bedeutsamsten ist die Frage, was gilt, wenn sich eine bestehende Klausel als unwirksam erweist. Der BGH hat mit Urteil vom 26.01.2022 (VIII ZR 175/19) – seither ständige Rechtsprechung, u. a. bestätigt durch die Urteile vom 06.04.2022 (VIII ZR 295/20) und vom 27.09.2023 (VIII ZR 249/22) – klargestellt, dass Versorger unwirksame Preisänderungsklauseln während des laufenden Vertragsverhältnisses einseitig für die Zukunft anpassen dürfen und bei entsprechendem Kundeninteresse sogar müssen.
Das Recht folgt unmittelbar aus § 4 Abs. 1 und 2 i. V. m. § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV, nicht aus § 315 BGB. Diese Abgrenzung ist mehr als dogmatische Feinarbeit: Anders als bei Strom- und Gasversorgern, denen ein Preisbestimmungsrecht nach billigem Ermessen historisch über § 315 BGB zustand, hat der Verordnungsgeber für die Fernwärme von vornherein ausschließlich die Preisänderungsklausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV als Anpassungsinstrument vorgesehen. Der BGH bezeichnet die Anpassungsmöglichkeit deshalb treffend als "Heilungsmöglichkeit", nicht als eigenständiges Preisbestimmungsrecht.
Zwei Voraussetzungen müssen für eine wirksame einseitige Ersetzung vorliegen: Erstens muss die bisherige Klausel nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV i. V. m. § 134 BGB unwirksam (geworden) sein. Zweitens muss die neue Klausel ihrerseits sämtliche Anforderungen des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV – Transparenz sowie Kosten- und Marktorientierung – erfüllen. Für beide Voraussetzungen trägt das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast, ein Punkt, der in der Vertragsdokumentation oftmals zu wenig Beachtung findet.
Die Wirkung der angepassten Preisänderungsklausel tritt dabei stets nur ex nunc ein; eine rückwirkende Heilung der Nichtigkeit ist ausgeschlossen, sodass für den Zeitraum der Unwirksamkeit grundsätzlich Rückforderungsansprüche der Kunden bestehen können, deren Reichweite sich nach der Dreijahreslösung bemisst.
Betrifft die Unwirksamkeit nur eine Preiskomponente (etwa den Arbeitspreis), bleibt eine eigenständig wirksame Klausel zum Grundpreis unberührt; es gilt die Trennungslösung des § 306 Abs. 1 BGB, nicht die Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB (BGH, Urt. v. 6.4.2022 – VIII ZR 295/20, Rn. 45). Das Anpassungsrecht des Versorgers beschränkt sich in diesem Fall auf den unwirksamen Teil.
Zum Verhältnis der beiden Elemente geht die ständige Rechtsprechung im Grundsatz von einer Gleichrangigkeit aus, erlaubt aber je nach Erzeugungsstruktur Abstufungen (BGH, Urt. v. 27.9.2023 – VIII ZR 249/22; BGH, Urt. v. 6.4.2011 – VIII ZR 273/09; BGH, Urt. v. 18.12.2019 – VIII ZR 209/18; BGH, Urt. v. 19.7.2017 – VIII ZR 268/15; BGH, Urt. v. 25.6.2014 – VIII ZR 344/13). Eine gerichtlich fixierte Untergrenze für noch zulässige Gewichtungen, insbesondere einer Untergewichtung des Kosten- gegenüber dem Marktelements, gibt es nicht. Es handelt sich stets um eine Einzelfallprüfung.
Ein verbreiteter Irrtum ist es dabei, ausgehend vom Grundsatz eine 50:50-Gewichtung stets und pauschal als "rechtssicher" zu behandeln. Das Verständnis greift zu kurz, weil jede Berücksichtigung des Marktelements (gleich welcher Höhe) zwangsläufig eine Verfälschung der betriebswirtschaftlich ermittelten Kosten und damit des ebenfalls angemessen zu berücksichtigenden Kostenelements bedeutet.
Seit der Novellierung der AVBFernwärmeV im Jahr 2021 untersagt § 24 Abs. 4 S. 4 AVBFernwärmeV, eine Preisänderungsklausel einseitig durch bloße öffentliche Bekanntgabe zu ändern. In der Praxis wird dieser Satz gelegentlich so gelesen, als stünde er der oben beschriebenen Heilungsmöglichkeit entgegen. Der BGH hat dem ausdrücklich widersprochen: Nach Auffassung der Rechtsprechung handelt es sich beim neu eingefügten § 24 Abs. 4 S. 4 AVBFernwärmeV lediglich um eine "klarstellende Regelung", die sich gegen die einseitige, den Kunden benachteiligende Änderung bestehender wirksamer Klauseln richtet, nicht jedoch gegen die zur Einhaltung des § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV erforderliche Anpassung unwirksamer Preisänderungsklauseln (BGH, Urt. v. 26.01.2022 – VIII ZR 175/19, Rn. 75 ff.). Dabei weist der BGH ausdrücklich daraufhin, dass die Verordnungsbegründung zu S. 4 auf einem Fehlverständnis seines eigenen Urteils vom 19.07.2017 (VIII ZR 268/15) beruht (BR-Drucks. 310/21, S. 19). Ein Beispiel dafür, wie unübersichtlich das Wechselspiel zwischen Verordnungsgeber und höchstrichterlicher Rechtsprechung in diesem Bereich mittlerweile geworden ist.
Ersetzt ein Versorger eine unwirksame Preisänderungsklausel, stellt sich zusätzlich die Frage, welchen Ausgangspreis (Basispreis) der neuen Klausel zugrunde zu legen ist, wenn ein solcher nicht auf einer vertraglichen Einigung zu Vertragsbeginn beruht. Der BGH verlangt grundsätzlich einen Ausgangspreis, der den aktuellen vertraglichen Verhältnissen im Versorgungsgebiet Rechnung trägt und das ursprünglich vereinbarte Verhältnis von Leistung und Gegenleistung wahrt (BGH, Urt. v. 27.9.2023 – VIII ZR 249/22, Rn. 46). Als sachgerechte Alternative anerkannt hat der Senat dabei ausdrücklich auch eine Orientierung am Preis, der sich aus der Dreijahreslösung ergibt – auch wenn dieser mehrere Jahre vor dem Zeitpunkt der Neukalkulation liegt.
Ein Anspruch der Kunden auf den für sie günstigsten historischen Preis besteht hingegen nicht: Allein ein günstigerer Preis ist kein zwingender Grund, ihn dem Ausgangspreis zugrunde zu legen, solange der Versorger sachlich nachvollziehbare Kriterien zur Bestimmung des neues Ausgangspreises gewählt hat (BGH, Urt. v. 27.9.2023 – VIII ZR 249/22, Rn. 54, 57). Ebenfalls zulässig sind – abweichend vom Grundsatz einheitlicher Bezugsjahre – unterschiedliche Referenzjahre für Ausgangspreis einerseits und Kosten-/Marktelement andererseits, sofern sachliche Gründe dies rechtfertigen (BGH, Urt. v. 27.9.2023 – VIII ZR 249/22, Rn. 58 f.). Diese Fälle sind aber ausdrücklich als Einzelfallentscheidungen zu verstehen und nicht unbesehen auf andere Konstellationen übertragbar.
Neben der inhaltlichen Ausgestaltung ist die Transparenzanforderung nach § 24 Abs. 4 S. 2 AVBFernwärmeV ein eigenständiger, in der Praxis häufig unterschätzter Angriffspunkt. Der BGH hat bereits mit Urteil vom 06.04.2011 (VIII ZR 66/09) entschieden, dass eine Klausel nicht transparent ist, wenn sich weder aus der Preisberechnungsformel selbst noch aus ergänzenden Angaben entnehmen lässt, wie eine verwendete Bezugsgröße ermittelt wird und aus welchen Komponenten sie sich zusammensetzt. Ein bloßer Verweis auf einen Index reicht nicht. Der Kunde muss vielmehr die Zusammensetzung seines Preises nachvollziehen können, ohne interne Kalkulationsunterlagen des Versorgers anzufordern.
Für den Zeitraum zwischen Unwirksamkeit der alten und Wirksamwerden einer neuen Klausel greift die vom BGH entwickelte Dreijahreslösung: Kunden können die Unwirksamkeit einer Preiserhöhung nicht mehr geltend machen, wenn sie diese nicht innerhalb von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung beanstandet haben (ständige Rechtsprechung, u. a. BGH, Urt. v. 24.9.2014 – VIII ZR 350/13; BGH, Urt. v. 18.12.2019 – VIII ZR 209/18; BGH, Urt. v. 26.1.2022 – VIII ZR 175/19, Rn. 26). Der so ermittelte Preis tritt endgültig an die Stelle des ursprünglichen Preises.
Mit den Urteilen vom 25.09.2024 (VIII ZR 165/21 und VIII ZR 176/21) hat der BGH diese Lösung für einen bislang offenen Fall fortentwickelt: Hat ein Kunde innerhalb der ersten drei Jahre nach der ersten Jahresabrechnung erfolglos gegen eine Preiserhöhung widersprochen, verliert dieser frühe Widerspruch seine Wirkung, wenn er nicht innerhalb weiterer drei Jahre erneut deutlich gemacht wird.
Für die Abrechnungs- und Rückstellungspraxis bedeutet dies: Alte, lange zurückliegende Widersprüche entfalten nicht automatisch fortlaufend Wirkung.
Das Kammergericht Berlin hat dem EuGH im Dezember 2024 im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens die Frage vorgelegt, ob die Dreijahreslösung und das einseitige Leistungsbestimmungsrecht der Fernwärmeversorger mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 der Klausel-Richtlinie 93/13/EWG vereinbar sind (KG, Beschl. v. 10.12.2024 – 9 U 1087/20). Der BGH selbst hatte diese Vereinbarkeit bislang bejaht, unter anderem mit der Begründung, es handele sich nicht um eine richterliche Ersetzung einer missbräuchlichen Klausel im Sinne der EuGH-Rechtsprechung, sondern um eine unmittelbar aus der AVBFernwärmeV folgende Anpassungsbefugnis, die dem Anwendungsbereich der Richtlinie von vornherein entzogen sei (BGH, Urt. v. 26.1.2022 – VIII ZR 175/19, Rn. 78 f.).
Die Entscheidung des EuGH steht noch aus. Sollte er zu einem anderen Ergebnis kommen, wären sowohl die Dreijahreslösung als auch das einseitige Anpassungsrecht in ihrer jetzigen Form hinfällig. Dies mit erheblichen Folgen. Für Versorger bedeutet dies: Bei aktuellen Klauselanpassungen sollte dieses Verfahren im Blick behalten und, wo möglich, eine Flexibilität für Folgeanpassungen eingeplant werden.
In der Praxis wiederholen sich bestimmte Fehler immer wieder: Preisänderungsklauseln, die ausschließlich an einen Brennstoffindex anknüpfen und damit das Marktelement vernachlässigen, Bezugsgrößen, die zwar genannt, aber in ihrer Zusammensetzung nicht erläutert werden und damit am Transparenzgebot scheitern, Klauseländerungen, die auch nach Oktober 2021 noch im Wege bloßer öffentlicher Bekanntgabe statt vertraglich fundierter Anpassung nach § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV erfolgen, eine Bestimmung des Ausgangspreises ohne dokumentierte, sachlich nachvollziehbare Kriterien und (besonders häufig übersehen) eine unzureichende Dokumentation der eigenen Darlegungs- und Beweislast für die Unwirksamkeit der alten und Wirksamkeit der neuen Klausel, die im Streitfall den Versorger trifft.
Preisgleitklauseln sind kein Formulierungsdetail, das sich am Ende eines Projekts nebenbei erledigen lässt, sondern ein eigenständiger Prüfungsgegenstand, der bei jeder Neueinführung und jeder Anpassung mit der aktuellen (und, angesichts der EuGH-Vorlage, möglicherweise bald im Fluss befindlichen) BGH-Rechtsprechung abgeglichen werden sollte.
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