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In unserem Fokusartikel „Kooperationen & Finanzierung" haben wir die zentralen Trägerschaftsmodelle für Wärmenetzprojekte vorgestellt – von der Eigenregie über die interkommunale Zusammenarbeit bis zur Kooperation mit einem privaten Partner. Im anschließenden „Insight: Technik & Wirtschaft“ hat die Rietzler Energiekonzept GmbH gezeigt, wie sich diese Modelle wirtschaftlich bewerten und mit der passenden Finanzierungsstruktur unterlegen lassen.

Doch die wirtschaftlich beste Kooperationsform nützt wenig, wenn sie vergaberechtlich nicht tragfähig ist. Wer sich für einen Partner entscheidet, sollte deshalb frühzeitig klären, ob und wie dieser vergaberechtsfrei eingebunden werden kann und welche Struktur bei einer förmlichen Vergabe passt.

Eigenregie: Der einfachste, aber nicht immer der praktikabelste Weg

Handelt die Kommune durch eine rechtlich unselbständige eigene Organisationseinheit, liegt keine Auftragsvergabe an einen Dritten vor. Kapital, Know-how und unternehmerisches Risiko verbleiben dann allerdings bei der Kommune. Gerade bei größeren oder mehreren parallelen Wärmenetzprojekten kann dieses Modell daher an personelle und finanzielle Grenzen stoßen.

Bei rechtlich verselbständigten Stadt- oder Gemeindewerken, etwa einer GmbH oder Anstalt des öffentlichen Rechts, ist dagegen regelmäßig zu prüfen, ob eine vergaberechtsfreie Inhouse-Konstellation nach § 108 GWB besteht.

Horizontale Kooperation nach § 108 Abs. 6 GWB

Bündeln mehrere Kommunen ihre Kräfte, etwa in einem Regionalwerk oder durch eine gemeinsame Wärmeplanung und Projektumsetzung, kann die Ausnahme für die horizontale öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit nach § 108 Abs. 6 GWB einschlägig sein. Anders als bei der Inhouse-Vergabe besteht dabei kein Über- und Unterordnungsverhältnis. Die beteiligten öffentlichen Auftraggeber arbeiten gleichrangig zur Wahrnehmung gemeinsamer Aufgaben zusammen. 

Vergaberechtsfrei ist die Zusammenarbeit allerdings nur, wenn sie auf einer gemeinsamen Kooperationsvereinbarung beruht, der Erreichung gemeinsamer Ziele dient und ausschließlich durch öffentliche Interessen bestimmt wird. Zudem dürfen die beteiligten Kommunen die von der Kooperation erfassten Tätigkeiten nur zu weniger als 20 Prozent am Markt erbringen. Schließlich darf kein privater Dritter aufgrund der Zusammenarbeit unmittelbar einen Wettbewerbsvorteil erhalten. 

Ein bloßes „Outsourcing“ kommunaler Leistungen gegen Entgelt genügt daher regelmäßig nicht. Die Vereinbarung sollte vielmehr eine echte gemeinsame Aufgabenwahrnehmung erkennen lassen: Alle Beteiligten sollten eigene, sachlich nachvollziehbare Beiträge leisten, etwa durch Planung, Finanzierung, Personal, Flächenbereitstellung, Netzinfrastruktur oder die Übernahme betrieblicher Aufgaben. Gemeinsame Steuerungs- und Entscheidungsstrukturen sowie eine angemessene Verteilung von Chancen und Risiken stärken die vergaberechtliche Tragfähigkeit der Kooperation.

Eigene Gesellschaft als Inhouse-Lösung: Die drei Kernkriterien

Gründet oder nutzt eine Kommune eine eigene Gesellschaft (z.B. eine kommunale Eigengesellschaft in der Rechtsform der GmbH), kann die Beauftragung dieser Gesellschaft mit dem Bau und Betrieb des Wärmenetzes als vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft nach § 108 Abs. 1 GWB erfolgen. 

Kumulativ erforderlich sind:

• Kontrollkriterium: Der öffentliche Auftraggeber muss über die Gesellschaft eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben. Maßgeblich ist ein ausschlaggebender Einfluss auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen.
  
  
• Wesentlichkeitskriterium: Mehr als 80 Prozent der Tätigkeit der Gesellschaft müssen der Aufgabenerfüllung für den oder die kontrollierenden Auftraggeber dienen.
  
  
• Kein direktes Privatkapital: An der Gesellschaft darf grundsätzlich keine direkte private Kapitalbeteiligung bestehen. Ausnahmen gelten nur für gesetzlich vorgeschriebene, nicht beherrschende Beteiligungsformen ohne Sperrminorität und ohne maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft.

Der EuGH hat die strenge Behandlung gemischtwirtschaftlicher Gesellschaften damit begründet, dass eine Direktvergabe der öffentlichen Hand dem privaten Gesellschafter einen Vorteil gegenüber Wettbewerbern verschaffen kann (grundlegend EuGH, Urt. v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 – „Stadt Halle").

Einbindung privater Partner

Soll ein privater Partner, etwa ein Energieversorger, Contractor oder Infrastrukturinvestor, nicht nur fremdfinanzierend, sondern als Gesellschafter oder Betreiber eingebunden werden, ist eine vergaberechtsfreie Inhouse-Beauftragung regelmäßig ausgeschlossen. Denn eine direkte private Kapitalbeteiligung steht einer Inhouse-Vergabe grundsätzlich entgegen.

Entscheidend sind dann insbesondere Aufgaben-, Vergütungs- und Risikoverteilung:

• Dienstleistungsauftrag oder Konzession: Übernimmt der private Partner Bau und Betrieb des Wärmenetzes gegen eine im Wesentlichen gesicherte kommunale Vergütung, liegt regelmäßig ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag vor. Eine Dienstleistungskonzession liegt dagegen vor, wenn der Partner das wirtschaftliche Betriebsrisiko tatsächlich übernimmt, also unter normalen Betriebsbedingungen nicht gesichert ist, dass er seine Investitions- und Betriebskosten erwirtschaftet. Das Risiko kann insbesondere die Nachfrage nach Wärme oder die Kosten der Leistungserbringung betreffen.
  
  
• Gemischtwirtschaftliche Projektgesellschaft: Soll eine gemeinsame Projektgesellschaft mit einem privaten Partner gegründet werden und erhält dieser zugleich Bau-, Planungs- oder Betriebsleistungen, muss der private Partner grundsätzlich in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren ausgewählt werden. Die Anforderungen und Leistungen der späteren Projektgesellschaft müssen bereits in diesem Verfahren hinreichend klar abgebildet werden. Eine unmittelbare Beauftragung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft oh-ne Wettbewerb ist nach der Rechtsprechung des EuGH nicht als Inhouse-Geschäft zulässig.
  

Wärmenetze und Sektorenvergaberecht 

Bei Wärmenetzprojekten ist zusätzlich zu prüfen, ob das Sektorenvergaberecht zur Anwendung kommt. Die Bereitstellung oder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit mit Wärme ist nach § 102 Abs. 3 GWB eine Sektorentätigkeit.

Kommunen und kommunale Unternehmen sind deshalb Sektorenauftraggeber, wenn sie eine solche Tätigkeit ausüben. Bei privatrechtlich organisierten Unternehmen kann die Sektorauftraggebereigenschaft insbesondere bei beherrschendem kommunalem Einfluss eintreten.

Die Einordnung ist praktisch relevant: Für Aufträge, die dem Betrieb oder der Bereitstellung des Wärmenetzes dienen, sind die besonderen Regeln des Sektorenvergaberechts maßgeblich. Die jeweils geltenden EU-Schwellenwerte richten sich in diesem Fall nach dem für Sektorenauftraggeber vorgesehenen unionsrechtlichen Schwellenwert. 

Die vergaberechtlichen Ausnahmen für Inhouse-Geschäfte und öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit bleiben jedoch grundsätzlich auch für Sektorenauftraggeber anwendbar.

Fazit & Ausblick

Ob Eigenregie, interkommunale Zusammenarbeit, Inhouse-Gesellschaft oder Partnerschaft mit einem privaten Investor: Die Wahl des Kooperationsmodells ist immer auch eine vergaberechtliche Weichenstellung. 

Wird sie falsch getroffen, drohen im Oberschwellenbereich Nachprüfungsverfahren und Verzögerungen. Bei einer vergaberechtswidrigen De-facto-Vergabe ist ein Vertrag unter den Voraussetzungen des § 135 GWB sogar von Anfang an unwirksam.

Wer parallel zur wirtschaftlichen Bewertung die vergaberechtliche Machbarkeit prüft, vermeidet kostspielige Umplanungen in einer ohnehin kapitalintensiven Projektphase.

Sie haben Fragen zur rechtssicheren Strukturierung von Kooperationen oder zur Finanzierung Ihres Wärmenetzprojekts? Sprechen Sie uns gerne an!